Aanschrijvingsbevoegdheid artikel 2.4 Wet natuurbescherming

1. In deze uitspraak op een verzoek om voorlopige voorziening staat een besluit op grond van artikel 2.4 van de Wet natuurbescherming (Wnb) centraal. Op grond van deze bepaling leggen GS, ‘als dat nodig is voor een Natura 2000-gebied, gelet op de instandhoudingsdoelstellingen’ aan degene die in hun provincie een handeling verricht of daartoe het voornemen heeft, een verplichting op om (i) informatie over de handeling te verstrekken; (ii) de handeling volgens daarbij gegeven voorschriften uit te voeren of (iii) de handeling niet uit te voeren of te staken. Deze bepaling wordt in de praktijk ook wel aangeduid met de ‘aanschrijvingsbevoegdheid’. Die term lijkt een bevoegdheid te impliceren en dus ook een keuzemogelijkheid om deze bevoegdheid niet in te zetten, terwijl uit de formulering van artikel 2.4 van de Wnb (en dan met name uit de passage Gedeputeerde Staten ‘leggen’ een verplichting op) zou kunnen worden afgeleid dat er niet veel keuzevrijheid bestaat. De bepaling moet echter worden beschouwd als een invulling van de – generieke – verplichtingen voor GS om instandhoudings- en passende maatregelen te treffen (volgend uit art. 2.2 van de Wnb). Verplichtingen die rechtstreeks uit artikel 6, eerste lid, respectievelijk tweede lid, van de Habitatrichtlijn voortvloeien en waarbij wel degelijk (keuze)vrijheid voor GS bestaat in de wijze waarop aan deze verplichtingen wordt voldaan. De verplichting om, op grond van artikel 6.1, eerste lid, van de Habitatrichtlijn (en art. 2.2, eerste lid, van de Wnb), zorg te dragen voor instandhoudingsmaatregelen waarmee uiteindelijk een gunstige staat van instandhouding van de natuur in Nederland wordt bereikt, is niet aan een bepaalde termijn gebonden. Bij invulling van die verplichting bestaat voorts (keuze)vrijheid ten aanzien van de maatregelen die worden afgewogen. De verplichting om, op grond van artikel 6, tweede lid, van de Habitatrichtlijn, door het treffen van passende maatregelen een (verdere of dreigende) verslechtering van Natura 2000-gebieden te voorkomen, is weliswaar iets concreter geformuleerd; in de keuze van de te treffen passende maatregelen hebben GS evenwel ook de vrijheid. Mits er uiteraard meerdere passende maatregelen beschikbaar zijn om invulling te geven aan deze verplichting.

2. Artikel 2.4 van de Wnb bestaat naar de huidige formulering uit vier leden. Oorspronkelijk was het de bedoeling van de wetgever om een vijfde lid aan deze bepaling toe te voegen. Dit lid luidde als volgt: ‘Het eerste lid is niet van toepassing op een project of een andere handeling als bedoeld in art. 2.7, tweede lid, waarvoor een vergunning als bedoeld in artikel 2.7, tweede lid, of een omgevingsvergunning onder toepassing van art. 2.17a van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht, is verleend’ (zie Stb. 2016, 34). Met deze formulering werd aangegeven dat de bevoegdheid van artikel 2.4 van de Wnb zou kunnen worden benut ter regulering van activiteiten waarvoor geen Wnb-vergunning (of een verklaring van geen bedenkingen in het kader van een omgevingsvergunning) was verkregen. Voor vergunningen zou, zo blijkt uit de wetsgeschiedenis, gebruikmaking van de bevoegdheden van artikel 5.4, eerste en tweede lid, van de Wnb meer voor de hand liggen. In die bepalingen is opgenomen in welke situaties een Wnb-vergunning kan worden gewijzigd of ingetrokken. Als gezegd is het vijfde lid van artikel 2.4 van de Wnb niet in werking getreden. Daaruit zou kunnen worden afgeleid dat de bevoegdheden van artikel 2.4 van de Wnb ook kunnen worden ingezet voor situaties waarin er (ook) een Wnb-vergunning of vvgb geldt. Daar waar op grond van artikel 5.4 van de Wnb echter een specifieke regeling geldt voor die situatie, ligt het mijns inziens eerder voor de hand om artikel 2.4 van de Wnb primair in te zetten voor situaties waarin geen Wnb-vergunning geldt. Artikel 2.4 van de Wnb vertoont echter wel overeenkomsten met artikel 5.4 van de Wnb; en dan in het bijzonder met artikel 5.4, tweede lid, van de Wnb. Op grond van die bepaling wordt een Wnb-vergunning ingetrokken of gewijzigd indien dat ‘nodig is ter uitvoering van artikel 6, tweede lid, Habitatrichtlijn’ – dus ter invulling van het verbod om (verdere of dreigende) verslechtering van Natura 2000-gebieden te voorkomen en de verplichting om in dat kader passende maatregelen te treffen; een situatie waar ook artikel 2.4 van de Wnb betrekking op heeft. Dat betekent dat voor de vraag wanneer toepassing van de bevoegdheid van artikel 2.4 van de Wnb aan de orde kan of moet zijn, aangesloten kan worden bij de criteria die de Afdeling in de uitspraak van 20 januari 2021 (ECLI:NL:RVS:2021:71, Logtsebaan-uitspraak) heeft geformuleerd. Die criteria zien weliswaar op de vraag wanneer intrekking of wijziging van een Wnb-vergunning bij wijze van passende maatregel geboden is. Maar aangezien ook artikel 2.4 van de Wnb invulling geeft aan artikel 6, tweede lid, van de Habitatrichtlijn, is de Logtsebaan-uitspraak ook hier van belang, bij de vraag wanneer een bestaande activiteit waarvoor geen Wnb-vergunning geldt, kan worden beperkt.

3. Zo’n situatie was aan de orde in deze uitspraak: Rotterdam The Hague Airport beschikt over een toestemming die was verkregen voordat het regime van de Habitatrichtlijn van kracht werd – zoals veelvuldig voorkomt in Nederland. Activiteiten op basis van zo’n toestemming mogen zonder Wnb-vergunning wordt voortgezet, uiteraard enkel en alleen voor zover die toestemming nu nog steeds van kracht is. Wel moet voortzetting van de activiteit dan in overeenstemming zijn met artikel 6, tweede lid, van de Habitatrichtlijn. Het feit dat voor de activiteiten geen verplichting bestaat om alsnog een Wnb-vergunning te verkrijgen, betekent immers niet dat deze activiteiten volledig buiten de werkingssfeer van de Habitatrichtlijn vallen (zie ook HvJ EU 14 januari 2016, ECLI:EU:C:2016:10). Dit werd door verweerder in deze procedure ook onderkend. Er was daarbij door verweerder primair naar het Natura 2000-gebied Kampina & Oisterwijkse Vennen gekeken, omdat dit gebied werd genoemd in het verzoek tot toepassing van de bevoegdheid van artikel 2.4 van de Wnb jegens Rotterdam The Hague Airport. Verweerder – de minister van LNV – heeft, ter afwijzing van het verzoek om de activiteiten van Rotterdam The Hague Airport te beperken, gewezen op in de provincie Noord-Brabant te treffen maatregelen (opgenomen in gebiedsanalyses en beheerplannen), in combinatie met maatregelen door het Rijk, die zullen bijdragen tot verlaging van stikstofdepositie op dit Natura 2000-gebied. Ook was berekend dat de bijdrage van Rotterdam The Hague Airport op dit Natura 2000-gebied slechts 0,03 mol/ha/jr bedraagt. Dit leidde bij de minister dan ook tot de conclusie dat het staken van de activiteiten van Rotterdam The Hague Airport in redelijkheid niet als passende maatregel kan worden aangemerkt; het staken zou immers slechts een zeer beperkte stikstofwinst opleveren, andere passende maatregelen zouden meer in de rede liggen én er zou voor het Natura 2000-gebied Kampina & Oisterwijkse Vennen geen noodzaak zijn om aanvullende maatregelen te treffen dan de maatregelen die al zijn voorzien.

4. Het is mijns inziens terecht dat de voorzieningenrechter overweegt dat de minister (ook) naar andere Natura 2000-gebieden waarop de activiteiten van Rotterdam The Hague Airport een effect kunnen hebben, had moeten kijken. Dit gebrek kan in de beslissing op bezwaar worden hersteld en vormt dan ook geen (inhoudelijke) reden om het verzoek tot voorlopige voorziening toe te wijzen. Dat een verdere inhoudelijke beoordeling van de juistheid van het besluit te complex is voor een voorlopige voorzieningsprocedure, kan ik me ook goed voorstellen. De voorzieningenrechter beperkt zich daarom tot een belangenafweging; en in die afweging valt een aantal punten op. De voorzieningenrechter stelt dat de depositie vanwege de exploitatie van Rotterdam The Hague Airport zeer gering is. Hierdoor zou niet vaststaan dat met het stopzetten dan wel gedeeltelijk beperken van deze exploitatie meer dan een ‘marginale stikstofwinst’ wordt bereikt, ‘zodanig dat dit binnen afzienbare tijd een positief ecologisch effect heeft. Het criterium ‘binnen afzienbare tijd’ is door de Afdeling in de Logtsebaan-uitspraak gehanteerd, zonder daarbij overigens toe te lichten wat hieronder wordt verstaan. Ook de voorzieningenrechter gebruikt dit criterium zonder dat duidelijk is welke tijdsperiode valt onder de term ‘binnen afzienbare tijd’. Dat de voorzieningenrechter relevant acht hoeveel stikstofwinst kan worden bereikt met het stopzetten of beperken van de exploitatie van Rotterdam The Hague Airport, vind ik interessant. Jammer dat uit de uitspraak niet duidelijk wordt of de voorzieningenrechter dat vooral van belang vindt bij de belangenafweging die wordt verricht ter beoordeling van het verzoek om voorlopige voorziening, of ook bij de meer inhoudelijke vraag of wel sprake kan zijn van een passende maatregel als de stikstofwinst zo marginaal is. Het moge duidelijk zijn dat, om de doelstellingen uit de Wet stikstofreductie te behalen, de opgave om passende maatregelen te treffen groot is. De praktijk zou dan ook zeer gebaat zijn bij wat meer inzicht in de invulling van het begrip ‘passende maatregel’ en de mate waarin beperking of stillegging van een activiteit (al dan niet via intrekking of wijziging van de Wnb-vergunning) daadwerkelijk daarbij een functie kan vervullen. Daarvoor is ook nodig dat er meer duidelijkheid komt over de invulling van het criterium ‘binnen afzienbare tijd’. Duidelijkheid over deze begrippen draagt immers bij aan de (rechts)zekerheid van partijen die, met een natuurtoestemming, activiteiten uitvoeren; en zorgt er mogelijkerwijs ook voor dat de focus komt te liggen op die passende maatregelen waarmee binnen de kortst mogelijke tijd, de meeste stikstofwinst te behalen valt.