Dynamisch verwijzen bij de ‘doorschuifmogelijkheid’ van de ladder voor duurzame verstedelijking

Annotatie bij ABRvS 27 januari 2021, ECLI:NL:RVS:2021:173.

1. Sinds 1 oktober 2012 is in artikel 3.1.6 van het Besluit ruimtelijke ordening (Bro) de zogenoemde ladder voor duurzame verstedelijking opgenomen (zie Stb. 2012, 388 en Stb. 2012, 434). Per 1 juli 2017 is de bepaling over de ladder voor duurzame verstedelijking (hierna: ‘de ladder’) aangepast (Stb. 2017, 182). Vanaf dat moment is ook de mogelijkheid toegevoegd om de beschrijving van de behoefte en de motivering waarom niet binnen het bestaand stedelijk gebied in die behoefte kan worden voorzien, door te schuiven naar het wijzigings- of uitwerkingsplan (zie artikel 3.1.6, derde lid, van het Bro). In de uitspraak van 27 januari 2021 komt dit doorschuiven naar een wijzigingsplan aan de orde. In dit geval legt de Afdeling bij het doorschuiven in het kader van de ladder een relatie met het dynamisch verwijzen op grond van artikel 3.1.2, tweede lid, aanhef en onder a, van het Bro. Voor deze twee onderwerpen zal ik tevens schetsen hoe zij geregeld zijn onder de Omgevingswet. Voordat ik overga tot bespreking van deze onderwerpen, schets ik eerst kort de casus.

2. Bij besluit van 17 december 2019 heeft de raad van de gemeente Reimerswaal het bestemmingsplan ‘Buitengebied 2019’ vastgesteld. Dit plan is een zogenoemd ‘Collectief Regieplan Buitengebied’ (of Veegplan), waarin plannen van initiatiefnemers worden gebundeld in één bestemmingsplan. In de agrarische bestemming is een wijzigingsbevoegdheid opgenomen om deze bestemming ter plaatse van de gebiedsaanduiding 'wetgevingszone - wijzigingsgebied 6' te wijzigen naar ‘Bedrijf’. Eén van de voorwaarden om de bestemming te kunnen wijzigen van ‘Agrarisch’ naar ‘Bedrijf’ luidt als volgt: ‘b. de uitbreiding van gronden met de bestemming “Bedrijf” dient te voldoen aan de dan geldende regionale bedrijventerreinprogrammering;’ Op de locatie van de wijzigingsbevoegdheid is een uitbreiding voor de opslag van uien voorzien, alsmede een centraal parkeerterrein. Appellant vreest voor overlast als gevolg van de bedrijfsvoering. Appellant stelt in het kader van de ladder dat de benodigde onderbouwing ontbreekt. De raad heeft zich op het standpunt gesteld dat hij met deze planregeling heeft bedoeld toepassing te geven aan artikel 3.1.6, derde lid, van het Bro. De uitbreiding van gronden met de bestemming ‘Bedrijf’ dient te voldoen aan de dan geldende bedrijventerreinprogrammering. De toets aan de ladder voor duurzame verstedelijking zal plaatsvinden in de toelichting bij het wijzigingsplan, aldus de raad.

3. Allereerst speelt hier dus de vraag of de raad met toepassing van artikel 3.1.6, derde lid, van het Bro de toets aan de ladder mocht doorschuiven naar het wijzigingsplan. De Afdeling heeft op 28 juni 2017 (ECLI:NL:RVS:2017:1724) een overzichtsuitspraak gedaan over de ladder. In deze uitspraak verwijst de Afdeling – voor het doorschuiven – naar enkele opmerkingen die in de nota van toelichting zijn gemaakt. Het doorschuiven naar het wijzigings- of uitwerkingsplan heeft tot gevolg dat de locatie, waarop de wijzigingsbevoegdheid of uitwerkingsplicht ziet, geen onderdeel zal uitmaken van het planologische aanbod bij het toetsen voor andere locaties in de omgeving. Verder laat de doorschuifmogelijkheid artikel 3.1.6, eerste lid, van het Bro onverlet – de uitvoerbaarheid zal dus wel gemotiveerd moeten worden. In de nota van toelichting is aangegeven dat deze motivering wat globaler zou kunnen.

4. Na deze overzichtsuitspraak heeft de Afdeling in twee uitspraken het ‘doorschuiven’ naar het wijzigingsplan geaccordeerd. In een uitspraak van 4 december 2019 (ECLI:NL:RVS:2019:4101) lag een wijzigingsbevoegdheid voor nieuwvestiging en uitbreiding van supermarkten voor. Uit het uitgevoerde distributieplanologisch onderzoek was gebleken dat geen ruimte bestond voor nieuwvestiging of omvangrijke uitbreiding van supermarkten. Echter, niet werd uitgesloten dat in de toekomst alsnog behoefte zou kunnen ontstaan. In de wijzigingsbevoegdheid was de volgende randvoorwaarde opgenomen: ‘de ontwikkeling voorziet in een behoefte, welke is aangetoond door een onafhankelijk onderzoek’. De Afdeling stelde vast dat de raad de beschrijving van de behoefte had doorgeschoven naar het wijzigingsplan en achtte dat doorschuiven – mede gezien de strekking van artikel 3.1.6, derde lid, van het Bro – aanvaardbaar. In een uitspraak van 1 april 2020 (ECLI:NL:RVS:2020:951) had de raad ervoor gekozen 70 woningen toe te staan bij wijzigingsbevoegdheid, dit vanuit het oogpunt van flexibiliteit en om in te kunnen spelen op marktontwikkelingen. De desbetreffende wijzigingsvoorwaarde was als volgt geformuleerd: ‘de woonbehoefte dient gemotiveerd te worden in het kader van de ladder voor duurzame verstedelijking en dient hierbij te voldoen aan de regionale en subregionale woningbouwafspraken;’. De Afdeling achtte ook in dit geval het doorschuiven van de beschrijving van de behoefte aanvaardbaar, onder dezelfde motivering als in haar uitspraak van 4 december 2019.

5. In de onderhavige uitspraak stelt de Afdeling vast dat de uitbreiding van de gronden met de bestemming ‘Bedrijf’" alleen kan worden gerealiseerd, als wordt voldaan aan de op het moment van de beoordeling geldende bedrijventerreinprogrammering. In zoverre heeft de raad de beschrijving van de behoefte met toepassing van artikel 3.1.6, derde lid, van het Bro doorgeschoven naar het wijzigingsplan. Op dit moment geldt de bedrijventerreinprogrammering, zoals vastgelegd in het programma ‘De Bevelanden 2017 t/m 2025’. De Afdeling acht niet uitgesloten dat ten tijde van vaststellen van het wijzigingsplan een ander programma geldt, omdat het huidige programma is gewijzigd of omdat de looptijd is verstreken. Vervolgens stelt de Afdeling vast dat door de wijze van formuleren van de planregel door de raad een nader criterium wordt aangelegd, inhoudende dat moeten worden voldaan aan ‘de dan geldende regionale bedrijventerreinprogrammering’. Hierbij is echter geen koppeling gelegd met het begrip ‘behoefte aan een nieuwe stedelijke ontwikkeling’. Door de manier waarop de wijzigingsvoorwaarde juridisch is vormgegeven ontstaat een dynamische verwijzing. Vervolgens overweegt de Afdeling dat artikel 3.1.2, tweede lid, aanhef en onder a, het Bro een dynamische verwijzing naar beleidsregels in beginsel toelaat, mits duidelijk is naar welke beleidsregels wordt verwezen. Omdat in de wijzigingsvoorwaarde een verwijzing naar het begrip ‘behoefte aan een nieuwe stedelijke ontwikkeling’ ontbreekt, is dit naar het oordeel van de Afdeling, in het licht van artikel 3.1.6, derde lid, van het Bro, onvoldoende duidelijk. Het plan is op dit punt dan ook in strijd met het beginsel van rechtszekerheid.

6. Het gebrek in de wijzigingsvoorwaarde is het enige gebrek dat de Afdeling constateert in het plan. Omdat niet aannemelijk is dat derde-belanghebbenden in hun belangen zullen worden geschaad, voorziet de Afdeling op de voet van artikel 8:72, derde lid, aanhef en onder b, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb), zelf in de zaak. De Afdeling bepaalt dat artikel 3.7.12, onder b, van de planregels van het bestemmingsplan ‘Buitengebied 2019’ als volgt komt te luiden: ‘het beschrijven van de behoefte aan een nieuwe stedelijke ontwikkeling in de vorm van het uitbreiden van gronden met de bestemming “Bedrijf”, dient plaats te vinden overeenkomstig de dan geldende regionale bedrijventerreinprogrammering.’ (zie dictumonderdeel III van de uitspraak).

7. Deze uitspraak bevestigt nogmaals dat een dynamische verwijzing naar beleidsregels in beginsel is toegestaan. De rechtszekerheid vraagt – indien toepassing is gegeven aan artikel 3.1.6, derde lid, van het Bro – echter wel dat in de planregel tot uitdrukking wordt gebracht dat deze dynamische verwijzing ziet op (het doorschuiven van) het beschrijven van de behoefte. De door de Afdeling aangevulde planregel biedt een mooi voorbeeld over hoe deze planregel vormgegeven kan worden.
Uit de uitspraak van de Afdeling leid ik af dat zij de bedrijventerreinprogrammering aanmerkt als beleidsregel, nu zij uitdrukkelijk wijst op artikel 3.1.2, tweede lid, aanhef en onder a, van het Bro en haar rechtspraak over dit artikelonderdeel in haar uitspraak betrekt.

8. Artikel 3.1.2, tweede lid, aanhef en onder a, van het Bro biedt de mogelijkheid om – bij de uitoefening van een daarbij aangegeven bevoegdheid – de uitleg van planregels afhankelijk te stellen van beleidsregels. Een voorwaarde voor toepassing van dit artikel is dat een koppeling gelegd moet worden met de uitoefening van een bevoegdheid, dit kan bijvoorbeeld het verlenen van een omgevingsvergunning voor het bouwen zijn. Van dit artikelonderdeel kan dus geen gebruik gemaakt worden bij – bij recht toegelaten – gebruiksmogelijkheden, omdat in dit geval geen sprake is van de uitoefening van een bevoegdheid (vergelijk ABRvS 2 september 2020, ECLI:NL:RVS:2020:2087). Daarnaast blijkt dat artikel 3.1.2, tweede lid, aanhef en onder a, van het Bro zich niet verzet tegen verwijzing naar beleidsregels omtrent de afweging van belangen (zie ABRvS 19 augustus 2020, ECLI:NL:RVS:2020:2004). Verder heeft de Afdeling in haar rechtspraak uitgemaakt dat een dynamische verwijzing in beginsel is toegestaan (zie bijv. ABRvS 8 maart 2017, ECLI:NL:RVS:2017:607). Zoals gezegd, bevestigt de Afdeling deze jurisprudentielijn in de onderhavige uitspraak. In het kader van artikel 3.1.2, tweede lid, aanhef en onder a, van het Bro is nog van belang dat het moet gaan om een verwijzing naar beleidsregels, die – gelet op artikel 1:3, vierde lid, van de Awb – bij besluit zijn vastgesteld (zie bijv. ABRvS 8 november 2017, ECLI:NL:RVS:2017:3004).

9. De aan de orde zijnde uitspraak geeft een mooie gelegenheid om na te gaan of en op welke wijze de ladder en artikel 3.1.2, tweede lid, aanhef en onder a, van het Bro onder de Omgevingswet terugkomen. Artikel 3.1.2, tweede lid, aanhef en onder a, van het Bro komt onder de Omgevingswet niet terug. In de nota van toelichting bij het Omgevingsbesluit is toegelicht dat de mogelijkheid om te werken met open normen en beleidsregels inherent verbonden is aan de bevoegdheid om algemeen verbindende voorschriften vast te stellen, zodat het niet nodig wordt geacht om op dit punt regels te stellen (zie blz. 103 van het Omgevingsbesluit, Stb. 2018, 290). Over de systematiek onder de Omgevingswet staat in de nota van toelichting bij het Omgevingsbesluit dat het omgevingsplan een zelfstandige norm bevat, waarvoor wetsinterpreterende beleidsregels worden vastgesteld (op grond van artikel 4:81 van de Awb). Met deze beleidsregels wordt de zelfstandige norm in het omgevingsplan uitgelegd en toegepast bij de uitoefening van een bevoegdheid. Deze beleidsregels kunnen tegelijkertijd met het omgevingsplan worden vastgesteld, maar dit kan ook na vaststelling van het omgevingsplan. Ook kunnen deze beleidsregels op een later moment worden gewijzigd. Deze beleidsregels maken geen onderdeel uit van het omgevingsplan (zie blz. 98 van het Omgevingsbesluit, Stb. 2018, 290).

10. De ladder is onder de Omgevingswet opgenomen in artikel 5.129g van het Besluit kwaliteit leefomgeving (Bkl). Dit artikel is met het Invoeringsbesluit Omgevingswet toegevoegd aan het Bkl. Uit de nota van toelichting bij het Invoeringsbesluit Omgevingswet blijkt dat een bepaling die vergelijkbaar is met artikel 3.1.6, derde lid, van het Bro, ontbreekt in het Bkl. Enerzijds omdat de instrumenten wijzigings- en uitwerkingsplan niet terugkeren; anderzijds omdat het nieuwe stelsel fasering in onderzoek in algemene zin faciliteert (zie Stb. 2020, 400, blz. 1076). In de nota van toelichting bij het Invoeringsbesluit Omgevingswet is verder toegelicht dat de ladder zonder beleidsinhoudelijke wijziging naar het nieuwe stelsel is omgezet. Een verandering ten opzichte van de huidige situatie is dat de ladder niet langer is vormgegeven als motiveringsvereiste voor de toelichting, maar als instructieregel die inhoudelijke eisen stelt aan het omgevingsplan. De instructieregel bezigt ‘rekening houden met’, wat betekent dat deze regel de inhoudelijke belangenafweging stuurt. De gemeenteraad heeft hierbij wel beoordelingsruimte, wat concreet betekent dat andere belangen dan het belang dat gediend wordt met de instructieregel, de doorslag kunnen geven. In de nota van toelichting staat daarnaast beschreven dat (zo nodig) nog wel onderzoek verricht zal moeten worden ter onderbouwing van de behoefte, als sprake is van een nieuwe stedelijke ontwikkeling. Dit onderzoek kan ook worden gefaseerd, waarbij bij het omgevingsplan wordt volstaan met een globale beschrijving van de behoefte, ter onderbouwing dat sprake is van een evenwichtige toedeling van functies aan locaties; gedetailleerd onderzoek kan dan plaatsvinden bij de concrete ontwikkeling. Het doorschuiven van toepassing van de ladder heeft tot gevolg dat de locatie geen onderdeel uitmaakt van het aanbod van deze stedelijke ontwikkeling (zie blz. 1072-1076 van Stb. 2020, 400).