Passieve risicoaanvaarding bij planschade

Annotatie bij ABRvS 23 december 2020, ECLI:NL:RVS:2020:3066 en ECLI:NL:RVS:2020:3068.

1. In deze twee uitspraken van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (Afdeling) zijn twee vergelijkbare zaken aan de orde. In beide gevallen hebben de eigenaren van onroerende zaken in Schagerbrug (gemeente Schagen) een aanvraag om een tegemoetkoming in planschade ingediend vanwege het vervallen van bebouwingsmogelijkheden op het eigen perceel door het bestemmingsplan ‘Dorpen langs de Groote Sloot’, waardoor sprake zou zijn van een waardevermindering.

2. Uit de uitspraken blijkt dat het college zich heeft laten adviseren door Langhout en Wiarda. Uit hun advies blijkt dat inderdaad sprake is van verminderde bebouwingsmogelijkheden. Voor zover dat heeft geleid tot een waardevermindering is echter van belang dat sprake is van passieve risicoaanvaarding. Appellanten hebben niet tijdig hun bouwmogelijkheden benut, terwijl vanaf de terinzagelegging van het voorontwerp van het nieuwe bestemmingsplan in maart 2011 voorzienbaar was dat deze mogelijk kwamen te vervallen. Er was tot november 2011 voldoende tijd om de mogelijkheden alsnog te benutten.

3. Allereerst drie beroepsgronden die alleen in de zaak 3066 spelen. Die appellant stelt dat hij (ook) schade heeft geleden door een wijziging van de bebouwingsmogelijkheden op zijn buurperceel (zogenoemde indirecte schade). De Afdeling wijst erop dat op het aanvraagformulier alleen het vervallen van mogelijkheden op het eigen perceel (zogenoemde directe schade) is aangegeven. Weliswaar heeft appellant de indirecte schade ook genoemd in reactie op het conceptadvies van de adviseur van het college, die echter heeft opgemerkt dat deze niet was meegenomen gezien de aanvraag. Appellant heeft niet aangevoerd dat dit advies niet aan het besluit ten grondslag mocht worden gelegd. Het tweede punt van appellant ligt in het verlengde hiervan. Appellant stelt (thans) dat hij ook schade heeft geleden door de weigering van het college om de zogenoemde kruimelregeling toe te passen. Ook hiervan merkt de Afdeling op dat dit niet genoemd is in de aanvraag. Bovendien is dit geen planschadeoorzaak volgens artikel 6.1, tweede lid, van de Wet ruimtelijke ordening (Wro). Het derde punt betreft de stelling van appellant dat zijn situatie gelijk staat aan onteigening zonder schadeloosstelling en dat de afwijzing van de aanvraag daarom in strijd is met de Grondwet. De Afdeling weerlegt dit met een verwijzing naar de planschaderegeling in de Wro.

4. In beide zaken is door appellanten aangevoerd dat de aanvragen om een tegemoetkoming in planschade ten onrechte zijn afgewezen omdat sprake zou zijn van passieve risicoaanvaarding. Dit leerstuk is in 2008 voor het eerst expliciet in de wet opgenomen, in artikel 6.3 van de Wro. Dit artikel bepaalt dat burgemeester en wethouders bij de beslissing op de aanvraag om een tegemoetkoming in planschade in ieder geval betrekken (a) de voorzienbaarheid van de schadeoorzaak en (b) de mogelijkheden van de aanvrager om de schade te voorkomen of te beperken. Het leerstuk van de actieve en passieve risicoaanvaarding is in de rechtspraak ontwikkeld en werd voorheen voornamelijk aangeduid met de term voorzienbaarheid. Zo is het ook opgenomen in de Wro.

5. De voorzienbaarheid oftewel risicoaanvaarding is een van de aspecten die vallen onder de in de vergoedingsgrondslag van artikel 6.1, eerste lid, van de Wro genoemde frase ‘voor zover de schade redelijkerwijs niet voor rekening van de aanvrager behoort te blijven’. Dit algemene criterium was ook al sinds 1965 opgenomen in de oorspronkelijke planschaderegeling van artikel 49 van de Wet op de Ruimtelijke Ordening (WRO). Hiermee wordt gedoeld op de zogenoemde vergoedbaarheidsaspecten, waartoe (onder andere) ook het anderszins verzekerd zijn van de tegemoetkoming behoort.

6. Een oplettende lezer haalt uit artikel 6.1, eerste lid, van de Wro de drie (hoofd)stappen van een planschadebeoordeling, die explicieter zijn verwoord in artikel 6.1.3.4, eerste lid, van het Besluit ruimtelijke ordening (Bro). In dat laatste artikel staan de stappen ook in de gebruikelijke volgorde: (1) de beoordeling van de causaliteit (hoofdzakelijk door de planologische vergelijking), (2) de schadebegroting (een taxatie en/of een begroting van de inkomensderving) en (3) de beoordeling of en, zo ja, in hoeverre de schade voor vergoeding in aanmerking komt (de voornoemde vergoedbaarheidsaspecten). In de praktijk wordt de voorzienbaarheid echter ook wel beoordeeld voor de schadebegroting. Indien immers voldoende duidelijk is dat de schade voorzienbaar was, is de precieze omvang van de schade niet langer relevant. Wellicht kan bij overduidelijke voorzienbaarheid zelfs de planvergelijking achterwege blijven (zie de uitspraak van de Afdeling van 6 maart 2019, ECLI:NL:RVS:2019:689).

7. De Afdeling heeft in haar overzichtsuitspraak van 28 september 2016, ECLI:NL:RVS:2016:2582, de uitgangspunten voor actieve en passieve risicoaanvaarding opgenomen in de rechtsoverwegingen 5.20 tot en met 5.37. Hieruit volgt dat het bij beide vormen van risicoaanvaarding gaat om twee criteria, waarvan het eerste de voorzienbaarheid betreft.

8. De Afdeling overweegt ten aanzien van de voorzienbaarheid bij passieve risicoaanvaarding dat beoordeeld dient te worden of bezien vanuit de positie van een redelijk denkende en handelende eigenaar, aanleiding bestond rekening te houden met de kans dat de planologische situatie ter plaatse zou gaan veranderen in een voor hem ongunstige zin. Daarbij dient rekening te worden gehouden met concrete beleidsvoornemens die openbaar zijn gemaakt. Voor voorzienbaarheid is niet vereist dat een dergelijk beleidsvoornemen een formele status heeft (r.o. 5.33).

9. Dit criterium is gelijk aan de voorzienbaarheid bij actieve risicoaanvaarding (r.o. 5.23). Het enige verschil is dat bij actieve risicoaanvaarding een situatie wordt beoordeeld waarbij iemand een investeringsbeslissing heeft genomen, veelal de aankoop van een onroerende zaak, en dat men per dat specifieke moment beoordeelt in hoeverre sprake was van voorzienbaarheid. Er is sprake van actieve risicoaanvaarding wanneer (a) er sprake was van voorzienbaarheid en (b) desondanks de investeringsbeslissing is genomen. De schade komt dan niet voor vergoeding in aanmerking, omdat men actief het risico heeft aanvaard dat een planologisch nadeliger situatie (en daardoor schade) zou ontstaan.

10. Bij passieve risicoaanvaarding daarentegen gaat het echter om een eigenaar die (a) ondanks dat sprake was van voorzienbaarheid dat mogelijkheden wellicht gaan vervallen (b) toch geen concrete poging heeft gedaan om die mogelijkheden alsnog te realiseren. In dat geval is passief het risico op planologisch nadeel en schade aanvaard.

11. In de overzichtsuitspraak van de Afdeling is expliciet aangegeven dat passieve risicoaanvaarding kan spelen bij situaties waarbij onder het oude planologische regime bestaande bouw- en/of gebruiksmogelijkheden op het eigen perceel kunnen vervallen (r.o. 5.32). Het gaat dus om zogenoemde directe schade. Voor zover mogelijkheden wel zijn gerealiseerd, is geen sprake van passieve risicoaanvaarding. Passieve risicoaanvaarding kan derhalve bijvoorbeeld ook alleen betrekking hebben op de onbenutte maximale bouwhoogte (zie de uitspraak van 21 november 2018, ECLI:NL:RVS:2018:3801).

12. Overigens lijkt de Afdeling (soms) abusievelijk in de veronderstelling dat actieve risicoaanvaarding alleen speelt bij een planmutatie buiten de gronden van de benadeelde, zogenoemde indirecte schade (zie de uitspraak van 25 april 2018, ECLI:NL:RVS:2018:1350). Indien men echter aankoopt nadat voorzienbaar is dat mogelijkheden op dat perceel (wellicht) gaan vervallen, is er sprake van actieve risicoaanvaarding bij directe schade. Actieve risicoaanvaarding kan dus zowel bij directe als indirecte schade spelen. Passieve risicoaanvaarding speelt alleen bij directe schade.

13. In de situaties van deze twee uitspraken gaat het om dat eerste criterium voor passieve risicoaanvaarding, of sprake was van voorzienbaarheid. Uit vaste rechtspraak van de Afdeling blijkt dat de terinzagelegging van een voorontwerpbestemmingsplan daarvoor voldoende is. Dat geldt ook in deze zaken. Bijvoorbeeld een streekplan, een structuurvisie of een structuurplan kunnen echter ook voor voorzienbaarheid zorgen, al zal in die gevallen een beoordeling gemaakt dienen te worden of voldoende duidelijk was dat de situatie ter plaatse van de gronden van benadeelde in nadelige zin kon gaan wijzigen. Dat is niet zo evident als bij een concreet voorontwerpbestemmingsplan.

14. In de onderhavige situaties speelt echter een ander aspect van het criterium voorzienbaarheid, namelijk in hoeverre de openbaarmaking van de terinzagelegging van het voorontwerpbestemmingsplan, in de vorm van het verspreiden van een folder, voldoende was voor appellanten om te weten dat het voorontwerp ook op hun gronden betrekking had en zij daarom dat plan moesten raadplegen om na te gaan wat dit voor hen voor nadelige gevolgen kon hebben. Appellanten vielen daarbij met name over het gebruik in de brochure van de term dorpskernen, waarop het voorontwerp betrekking zou hebben. De Afdeling acht van belang dat de folder ook is verspreid ter plaatse van de percelen van appellanten en dat in de folder ook is vermeld dat het plan betrekking heeft op het bestaande dorpsgebied. Een redelijk denkend en handelend eigenaar zou rekening houden met de mogelijkheid dat ook het bedrijventerrein waarop de percelen van appellanten liggen en dat grenst aan het woongebied van het dorp Schagerbrug, behoort tot het voormelde dorpsgebied. Dat appellanten geen nader onderzoek hebben gedaan komt derhalve voor hun rekening. 

15. In deze zaken is gezien het voorgaande wel sprake van voorzienbaarheid. In de uitspraken wordt niet nader ingegaan op de vervolgvraag (het tweede criterium), namelijk of appellanten vervolgens een concrete poging hebben gedaan om de mogelijkheden alsnog te realiseren. Kennelijk was dat niet in geschil. Uit de rechtspraak van de Afdeling volgt mijns inziens dat dit criterium wel enige nadere aandacht verdient. Dit criterium omvat twee elementen. Allereerst de definitie van een concrete poging. Volgens de overzichtsuitspraak bestaat een concrete poging tot het realiseren van bouwmogelijkheden uit het indienen van een bouwplan dat zodanig is uitgewerkt dat het zich laat beoordelen op passendheid binnen het bestemmingsplan en dat in beginsel past binnen de bestaande mogelijkheden van het bestemmingsplan (r.o. 5.35). Uit de rechtspraak van de Afdeling blijkt dat het niet noodzakelijkerwijs om een formele aanvraag hoeft te gaan, maar ook een beginselverzoek kan betreffen. Wel is bepalend of voldoende informatie is verstrekt om het bouwplan te kunnen toetsen. Een concrete poging tot het realiseren van gebruiksmogelijkheden (voor zover daarvoor niet hoeft te worden gebouwd of verbouwd) kan bestaan uit concrete feitelijke of juridische pogingen tot realisatie (zie de uitspraak van 28 augustus 2013, ECLI:NL:RVS:2013:923). Besprekingen met de gemeente zijn bijvoorbeeld onvoldoende concreet. Een poging tot verkoop wordt door de Afdeling niet altijd gezien als een concrete poging (zie wederom ECLI:NL:RVS:2013:923, maar ook de uitspraak van 18 april 2012, ECLI:NL:RVS:2012:BW3066).

16. Het enkel vaststellen dat geen concrete poging is gedaan, is echter te kort door de bocht. Dit criterium omvat namelijk een tweede element: de vraag is of geen concrete poging is gedaan, terwijl dit van een redelijk denkende en handelende eigenaar, vanaf de peildatum voor voorzienbaarheid, kon worden verlangd (zie r.o. 5.34 van de overzichtsuitspraak). Uit de rechtspraak volgt een aantal redenen waarom het niet verwijtbaar is dat geen poging is gedaan. De belangrijkste reden daarvoor, die mijns inziens altijd dient te worden beoordeeld, is een te korte benuttingsperiode. De benuttingsperiode is de tijd vanaf de voorzienbaarheid tot het moment dat redelijkerwijs geen poging meer kon worden gedaan. Voor bouwmogelijkheden is dit in beginsel het moment dat vanwege de voorbereidingsbescherming de aanhoudingsplicht gaat gelden. Dit is in beginsel de terinzagelegging van het ontwerpbestemmingsplan. De benuttingsperiode loopt dan van de terinzagelegging van het voorontwerp tot de terinzagelegging van het ontwerp. (In de twee onderhavige uitspraken lijkt de Afdeling overigens abusievelijk tweemaal het voorontwerp te noemen.) Indien de gemeente heeft toegezegd de aanhoudingsplicht te doorbreken, geldt echter een langere benuttingsperiode (zie de uitspraak van 12 augustus 2015, ECLI:NL:RVS:2015:2567). Indien sprake is van een relatief korte benuttingsperiode van circa zes of zeven maanden, wordt veelal expliciet onderzocht of de doorlooptijd van een vergunningsaanvraag mogelijk was (zie de uitspraken van 5 maart 2014, ECLI:NL:RVS:2014:737, en van 15 november 2017, ECLI:NL:RVS:2017:3093). Indien ten tijde van het moment van voorzienbaarheid reeds een aanhoudingsplicht gold, is niet verwijtbaar dat geen concrete poging is gedaan (zie de uitspraak van 8 februari 2012, ECLI:NL:RVS:2012:BV3187). Voor gebruiksmogelijkheden geldt een langere benuttingsperiode, namelijk in beginsel tot de inwerkingtreding van het nieuwe bestemmingsplan (zie de uitspraak van 19 februari 2020, ECLI:NL:RVS:2020:529).

17. Naast de benuttingsperiode zijn ook andere redenen denkbaar waardoor niet verwijtbaar is dat geen concrete poging is gedaan. Dat geldt bijvoorbeeld wanneer de eigenaar niet vrijelijk over de onroerende zaak kon beschikken, zoals bij erfverpachting of verhuur (zie de uitspraken van 13 augustus 2014, ECLI:NL:RVS:2014:3005, en van 26 september 2018, ECLI:NL:RVS:2018:3133, maar ook van 24 juli 2019, ECLI:NL:RVS:2019:2541), en wanneer duidelijk is dat de investeringen niet zullen worden terugverdiend (zie de uitspraak van 7 februari 2018, ECLI:NL:RVS:2018:427). Zaken die de Afdeling in dit verband niet relevant acht zijn het ontbreken van een noodzaak van realisatie of van financiële middelen, het bestaan van bepaalde contractuele verplichtingen of het feit dat men in onderhandeling was met de gemeente (zie de uitspraak van 16 januari 2013, ECLI:NL:RVS:2013:BY8497). Ook het bestaan van meerdere, elkaar uitsluitende gebruiksmogelijkheden is geen reden om geen enkele poging te doen (zie de uitspraak van 24 juli 2019, ECLI:NL:RVS:2019:2541).

18. Deze jurisprudentielijn roept twee vragen op. De eerste vraag is in hoeverre de situatie anders was geweest indien wel een concrete poging was gedaan. Indien een bouwaanvraag was ingediend voor mogelijkheden die pasten binnen het (oude) bestemmingsplan, zou in beginsel een vergunning zijn verleend. Dat betekent echter mijns inziens niet per definitie dat in dat stadium het voorontwerpbestemmingsplan alsnog wordt aangepast. Dat geldt in nog sterkere mate voor gebruiksmogelijkheden die alsnog worden benut, kort voor de inwerkingtreding van het nieuwe bestemmingsplan. Gezien de artikelen 3.2.1 en 3.2.2 van het Bro zouden de bebouwing en het gebruik onder het overgangsrecht komen te vallen. Volgens de rechtspraak van de Afdeling mag het overgangsrecht echter niet worden meegenomen bij de planvergelijking en evenmin bij de taxatie (zie de uitspraak van 25 maart 2020, ECLI:NL:RVS:2020:856). Er zou in dat geval derhalve toch een waardevermindering (kunnen) optreden.

19. De tweede vraag die deze jurisprudentielijn oproept is waarom van een eigenaar wordt verlangd dat een mogelijkheid wordt benut, om deze te kunnen behouden. Een vergelijking dringt zich op met het familiezilver. Dit komt wellicht nooit de kast uit, maar dat betekent niet dat het geen vermogensrechtelijke waarde bezit. Hetzelfde geldt voor onbenutte planologische mogelijkheden. Misschien heeft men nu of zelfs nooit behoefte aan die tweede woning die mogelijk is ter plaatse van de achtertuin, maar deze mogelijkheid vertegenwoordigt wel degelijk een waarde bij een verkoop van het perceel. Deze rechtspraak past in de jurisprudentielijn dat geen blijvende rechten kunnen worden ontleend aan planologische mogelijkheden, maar dat staat mijns inziens los van de vermogensrechtelijke consequenties van het vervallen van mogelijkheden.

20. In het verlengde van het vorige punt is van belang dat ook indien wellicht geen sprake is van passieve risicoaanvaarding, het vervallen van bouw- en/of gebruiksmogelijkheden natuurlijk ook nog kan vallen binnen het normaal maatschappelijk risico. Hiervoor gelden volgens de rechtspraak van de Afdeling bij directe schade dezelfde criteria als bij indirecte schade. Het vervallen van mogelijkheden is echter veelal moeilijker uit planologisch beleid te voorspellen dan nieuwe ontwikkelingen zoals bij indirecte schade. In dat kader kan mijns inziens een grotere rol toekomen aan de ouderdom van het oude bestemmingsplan en aan de feitelijk bestaande relatie. Deze aspecten zijn op zichzelf niet relevant bij passieve risicoaanvaarding (zie de uitspraak van 23 april 2008, ECLI:NL:RVS:2008:BD0330), maar kunnen wel worden meegenomen bij het normaal maatschappelijk risico (zie de uitspraak van 18 december 2019, ECLI:NL:RVS:2019:4287). Bij een conserverend bestemmingsplan (of beheersverordening) kan de gemeente immers kiezen tussen het bestemmen van de planologisch bestaande situatie of de feitelijk bestaande relatie. In het laatste geval ligt het voor de hand dat mogelijkheden die sinds lange tijd onbenut zijn gelaten thans komen te vervallen.

21. Ook in de toekomst blijft het leerstuk van de passieve risicoaanvaarding relevant. In de algemene nadeelcompensatieregeling in titel 4.5 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) is in artikel 4:126, tweede lid, aanhef en onder a, bepaald dat schade in elk geval voor rekening van de aanvrager blijft, voor zover hij het risico van het ontstaan van de schade heeft aanvaard. Uit de memorie van toelichting blijkt dat hiermee wordt gedoeld op actieve en passieve risicoaanvaarding, zoals die leerstukken in het planschaderecht zijn ontwikkeld. In de artikelen 15.5 en 15.6 van de Omgevingswet zijn in aanvulling daarop regelingen opgenomen over beide vormen van risicoaanvaarding. Artikel 15.5 geeft een situatie waarbij in ieder geval geen sprake is van actieve risicoaanvaarding. Artikel 15.6 geeft voorwaarden waaronder wel sprake is van passieve risicoaanvaarding: wanneer het bevoegd gezag conform artikel 3:12 van de Awb ten minste een jaar vooraf kennis heeft gegeven van het voornemen tot wijzigen van de regel en in een periode van drie jaar daarvoor en tot aan de daadwerkelijke wijziging die mogelijkheden niet zijn benut en daartoe ook geen voorbereidingen zijn getroffen. Naar mijn mening sluit deze bepaling niet uit dat ook onder andere omstandigheden sprake kan zijn van passieve risicoaanvaarding.