Weren Decathlonvestigingen buiten stadscentra Den Haag en Schiedam, toch ‘zinvolle bijdrage’ in kader Dienstenrichtlijn?

Annotatie bij ABRvS 28 oktober 2020, ECLI:NL:RVS:2020:2570.

1. Over de mogelijke komst van een Decathlon buiten de stadscentra van Den Haag en Schiedam wordt al sinds 2014 geprocedeerd. In 2014 hebben de colleges van burgemeester en wethouders van de gemeenten Den Haag en Schiedam aan het college van gedeputeerde staten van Zuid-Holland (hierna: GS) ontheffing gevraagd van artikel 2.1.4, eerste lid van de destijds vigerende Provinciale Verordening Ruimte 2014 (hierna: de Verordening). Op grond van dit artikellid moest nieuwe detailhandel primair gevestigd worden binnen of direct aansluitend aan de bestaande winkelgebieden en de centra van steden, dorpen en wijken.

2. Omdat deze uitspraak een mooi sluitstuk vormt van eerdere procedures, schetsen wij hieronder eerst de voorgeschiedenis en context. Die is ook relevant voor een goed begrip van de toets aan de Dienstenrichtlijn.

3. Om de komst van een Decathlonvestiging buiten de centra van Schiedam en Den Haag in weerwil van de brancheringsregeling  in de Verordening mogelijk te maken, hebben de colleges van deze gemeenten ontheffing van dit artikel aan GS verzocht. GS weigerden bij besluiten van 9 december 2014 de verzochte ontheffingen te verlenen. Volgens GS voldeden de Decathlonvestigingen niet aan de criteria die voor de vestiging van nieuwe detailhandel in de Verordening waren opgenomen en waren er geen bijzondere omstandigheden op grond waarvan voor de Decathlonvestigingen een uitzondering zou moeten worden gemaakt. In 2016 hebben de gemeenteraden van Schiedam en Den Haag vervolgens afzonderlijke bestemmingsplannen vastgesteld, waarin werd voorzien in de vestiging van grootschalige detailhandel in sportartikelen met bijbehorende ‘try & buy’. Met deze bestemmingsplannen werd in feite alsnog de komst van de Decathlonvestigingen mogelijk gemaakt. GS hebben met betrekking tot beide bestemmingsplannen een reactieve aanwijzing gegeven, omdat de grootschalige sportdetailhandel die in beide bestemmingsplannen was voorzien, in strijd zou zijn met de Verordening.

4. De colleges van Schiedam en Den Haag gingen in beroep tegen zowel de weigeringen van de ontheffingen als de reactieve aanwijzingen, en stelden primair dat de brancheringsbeperking in de Verordening onverbindend zou moeten worden geacht vanwege strijd met de Dienstenrichtlijn. Op 27 maart 2019 heeft de Afdeling in die zaak uitspraak gedaan (ABRvS 27 maart 2019, ECLI:NL:RVS:2019:965).

5. In de uitspraak van 27 maart 2019, oordeelde de Afdeling dat de brancheringsregeling die was opgenomen in de destijds vigerende versie van de Verordening, een ‘eis’ betrof in de zin van de Dienstenrichtlijn. Dergelijke eisen dienen te voldoen aan de voorwaarden van artikel 15 van de Dienstenrichtlijn: de voorwaarden van non-discriminatie, noodzakelijkheid en evenredigheid. Volgens de Afdeling was de brancheringsbeperking in de ten tijde van de weigering van de ontheffing geldende Verordening, in strijd met het vereiste van evenredigheid. In de Verordening waren namelijk uitzonderingen opgenomen voor enkele branches, die vanwege hun aard of omvang van de producten niet of niet goed inpasbaar zijn in de winkelcentra en niet essentieel zijn voor de kwaliteit van deze centra. Volgens de Afdeling was echter onvoldoende inzichtelijk gemaakt waarom enkel detailhandel in de opgesomde branches en goederen in de Verordening is uitgezonderd, en andere branches en goederen niet. Dat illustreerde de Afdeling prachtig met het volgende sprekende voorbeeld: surfplanken en piano’s mochten in de periferie worden verkocht, maar kajaks en orgels moesten in de bestaande centra worden aangeboden. Dit kon de toets aan de voorwaarde van evenredigheid niet doorstaan, omdat niet inzichtelijk was gemaakt dat de verkoop van kajaks en orgels een wezenlijk ander effect op de stadscentra hebben dan verkoop van surfplanken en piano’s. Omdat de brancheringsregeling vanwege strijdigheid met de Dienstenrichtlijn buiten toepassing had moeten blijven, was volgens de Afdeling geen ontheffing nodig en was er dus ook geen grondslag tot het verlenen van een ontheffing. De besluiten tot weigering van de ontheffing werden daarom vernietigd. Ten tijde van de uitspraak gold inmiddels een nieuwere versie van de Verordening. De Afdeling oordeelde dat GS nogmaals op het verzoek om ontheffing dienden te beslissen, ditmaal op basis van de nieuwere versie van de Verordening.

6. Deze nieuwere versie van de brancheringsregeling in de Verordening kende niet langer een limitatieve lijst met gevallen, aangezien daarin de opsomming was aangevuld met het zogenoemde inpasbaarheidscriterium (‘detailhandel in goederen die qua aard of omvang van de aangeboden goederen niet of niet goed inpasbaar is in de centra’). Op die latere versie van de brancheringsregel waren ook de reactieve aanwijzingen gebaseerd. Volgens de Afdeling was deze versie van de brancheringsregel wel in overeenstemming met de voorwaarden van de Dienstenrichtlijn. Wel dienen GS bij toepassing van deze ontheffingsbevoegdheid, af te wegen of het weigeren van de ontheffing ertoe leidt dat geen zinvolle bijdrage wordt geleverd aan het bereiken van de met de brancheringsregeling nagestreefde doelen. Een richtlijnconforme interpretatie van de ontheffingsbevoegdheid leidt ertoe dat GS bij de afweging omtrent een ontheffing dient te betrekken of toepassing van de brancheringsregeling in het concrete geval ertoe zou leiden dat het met de Dienstenrichtlijn beoogde resultaat niet wordt bereikt. Dat resultaat wordt volgens de Afdeling niet bereikt als het weigeren van de ontheffing voor het concrete geval geen zinvolle bijdrage levert aan het bereiken van de met de brancheringsregeling nagestreefde doelen.

7. Volgens de Afdeling hadden GS ook bij het geven van de reactieve aanwijzing moeten afwegen of, gelet op de richtlijnconforme interpretatie van de ontheffingsbevoegdheid, alsnog een ontheffing zou kunnen worden gegeven van de brancheringsregel. Dat hadden GS niet gedaan, zodat de reactieve aanwijzingen niet in stand konden blijven en daarom in de uitspraak van 27 maart 2019 werden vernietigd. De Afdeling trof vervolgens een voorlopige voorziening die ertoe strekte dat de rechtsgevolgen van de reactieve aanwijzingen in stand zouden blijven tot zes weken nadat nieuwe besluiten omtrent de ontheffing in werking zijn getreden. Op die manier zouden de bestemmingsplannen in ieder geval nog niet in werking treden voordat opnieuw op de ontheffingen zou zijn beslist.

8. Bij besluiten van 5 november 2019 hebben GS opnieuw op de verzoeken beslist en zijn de ontheffingen wederom geweigerd, ditmaal op grond van de ten tijde van de besluiten vigerende Omgevingsverordening. Daartegen hebben de colleges van Den Haag en Schiedam wederom beroep ingesteld. Primair wordt door de colleges gesteld dat GS ten onrechte de besluiten hebben gebaseerd op de Omgevingsverordening, en niet op de Verordening. Volgens de colleges hadden GS conform de opdracht van de Afdeling de ontheffingsverzoeken moeten toetsen aan de latere versie van de Verordening. Volgens GS was echter sprake van een nieuw verzoek om ontheffing. De colleges hadden ter nadere onderbouwing van hun verzoek een onderzoeksrapport overlegd, hetgeen er volgens GS toe leidde dat de aanvraag zodanig zou zijn gewijzigd dat sprake was van nieuwe aanvragen waarop de Omgevingsverordening van toepassing zou zijn. Volgens de Afdeling hadden de verzoeken moeten worden getoetst aan de Verordening, omdat de verzoeken waren ingediend vóór inwerkingtreding van de Omgevingsverordening.

9. Voor het overige zijn met name de overwegingen in de uitspraak van 28 oktober 2020 inzake de zinvolle bijdrage van de weigeringen van belang. Volgens GS leveren de weigeringen van de ontheffing een zinvolle bijdrage op, met name omdat de Decathlonvestigingen negatieve effecten opleveren qua leegstand en het mogelijk verdwijnen van sportwinkels. Daarnaast kan het verlenen van ontheffing volgens GS leiden tot ongewenste precedentwerking, omdat het naar andere ondernemers het signaal kan afgeven dat het combineren van detailhandel met andere ruimte vragende activiteiten, mogelijkheden biedt tot vestiging buiten de bestaande winkelcentra.

10. In de uitspraak van 28 oktober 2020 herhaalt de Afdeling dat het er in dit kader om gaat of het niet toestaan van de vestiging een zinvolle bijdrage levert aan de nagestreefde doelen: voorkoming van leegstand en aantasting van de leefbaarheid. Volgens de Afdeling kunnen autonome tendensen, zoals afnemend winkelbezoek, toenemende online verkopen, gebrek aan bedrijfsopvolging en bevolkingsgroei hierop invloed hebben, omdat het gaat om het bepalen van een feitelijk te onderkennen invloed. Hoewel deze tendensen de invloed van het omzeteffect van de vestiging van grootschalige sportdetailhandel in de periferie op het centrum kunnen versterken, compenseren of (schijnbaar) kunnen overschaduwen, is voor de beoordeling van belang of – met inbegrip van de autonome ontwikkelingen – sprake is van een zinvolle bijdrage. Van belang is of, gelet op onder meer de absolute omvang van (het effect van) de beperkingen aan het winkelvloeroppervlak, de omvang van (het effect van) de beperkingen in verhouding tot (het effect van) het totale pakket aan maatregelen, en de mate waarin kan worden verwacht dat vergelijkbare beperkingen voor anderen ook zullen worden losgelaten, een merkbare invloed op het centrum aannemelijk is.

11. Aan de weigering van de ontheffing was onder meer een rapport van DTNP ten grondslag gelegd. De Afdeling overweegt dat uit het onderzoek van DTNP volgt dat in 2025 een omzetdaling van 7,5% tot 12,5% in de centra eerder regel dan uitzondering zal zijn, terwijl de omzetdaling in een enkel geval oploopt tot meer dan 22,5%, dat deze effecten leiden tot verdringingseffecten en – al dan niet op termijn – het verdwijnen van winkels. Volgens de Afdeling konden GS gelet daarop ervan uitgaan dat het verlenen van die ontheffingen tot te onderkennen effecten in centra leidt, zodat de weigering reeds daarom een zinvolle bijdrage levert aan de doelen van de Verordening. Interessant is dat de Afdeling overweegt dat de aanvaardbaarheid van de invloed niet beslissend is, maar de absolute en relatieve omvang daarvan. Gelet op de overwegingen van de Afdeling is een weigering niet slechts aan de orde wanneer het toelaten van de vestiging tot strijdigheid met een goede ruimtelijke ordening zou leiden. Ook indien de vestiging in overeenstemming zou zijn met een goede ruimtelijke ordening, kan de feitelijke omvang van de effecten van de vestiging kennelijk tot weigering van de ontheffing leiden. De drempel voor het kunnen weigeren van een ontheffing ligt daarmee laag, nu slechts hoeft te worden aangetoond dat het effect van de vestiging ‘merkbaar’ is. 

12. Volgens de Afdeling is verder de door GS gestelde precedentwerking wel degelijk van belang. Niet is immers uitgesloten dat wanneer ten behoeve van Decathlon de gevraagde ontheffingen worden verleend, één of meer gemeentebesturen in Zuid-Holland ten behoeve van één of meer bedrijven ook ontheffingsverzoeken zullen doen, die vanwege de vergelijkbaarheid van de activiteiten van die bedrijven met de activiteiten van Decathlon niet zullen kunnen worden geweigerd. Deze uitkomst lijkt in het verlengde te liggen van de lage lat die is gelegd voor het kunnen aannemen van een zinvolle bijdrage. Naar verwachting zal bij vergelijkbare grote vestigingen als die van Decathlon immers snel een merkbare invloed kunnen worden vastgesteld. Op het moment dat de provincie deze Decathlonvestigingen zou toelaten, kunnen vergelijkbare bedrijven waarvan vestiging buiten het centrum ook een merkbare invloed zou hebben, waarschijnlijk met succes een beroep doen op het gelijkheidsbeginsel. De Afdeling lijkt hierbij als uitgangspunt te nemen dat in dat kader ook niet relevant is of de invloed van de ene vestiging meer merkbaar zou zijn dan de ander. Indien de ruimtelijke aanvaardbaarheid als criterium zou zijn aangehouden, zou deze conclusie waarschijnlijk niet zo makkelijk kunnen worden getrokken. Voor ieder individueel geval zou dan immers moeten worden beoordeeld of vestiging in strijd zou zijn met een goede ruimtelijke ordening. Het enkele feit dat de ene vestiging in het buitengebied in overeenstemming is met een goede ruimtelijke ordening, betekent nog niet dat een andere vestiging in een andere gemeente ook in overeenstemming is met een goede ruimtelijke ordening. Dat vergt een veel specifiekere afweging dan het enkel aantonen van een merkbare invloed, zodat een geslaagd beroep op het gelijkheidsbeginsel in dat geval naar onze verwachting niet snel zou slagen.

13. Omdat de weigeringen ten onrechte zijn gebaseerd op de Omgevingsverordening, worden de weigeringen vernietigd. Omdat GS voldoende hebben gemotiveerd dat de weigeringen een zinvolle bijdrage leveren, laat de Afdeling de rechtsgevolgen daarvan wel in stand. Door de uitspraak van de Afdeling is de voorlopige voorziening die werd getroffen in de uitspraak van 27 maart 2019 komen te vervallen, zodat de rechtsgevolgen van de reactieve aanwijzingen niet langer in stand blijven. De besluiten tot vaststelling van de met een reactieve aanwijzing getroffen bestemmingsplannen, dienen dus alsnog bekend te worden gemaakt. Daartegen zullen GS weer in beroep kunnen gaan. Het ligt in de verwachting dat GS dit zullen doen, omdat met de uitspraak van 28 oktober 2020 vaststaat dat de bestemmingsplannen in strijd zijn met de Verordening terwijl ook vaststaat dat een ontheffing hiervoor mocht worden geweigerd. De procedure omtrent de Decathlonvestigingen is dus nog niet ten einde … wordt vervolgd!