Annotatie bij uitspraak Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State 18-12-2019

1. Draagvlak en participatie zijn de laatste jaren veel besproken onderwerpen binnen het omgevingsrecht. Een wettelijke draagkrachtverplichting voor bestemmingsplannen bestaat onder het huidige recht echter niet. Artikel 3.6, eerste lid, onder e, van de Wro bepaalt slechts dat de toelichting van het (ontwerp)bestemmingsplan een beschrijving moet bevatten van de wijze waarop burgers en maatschappelijke organisaties bij de voorbereiding van het bestemmingsplan zijn betrokken. Vaste jurisprudentie van de Afdeling is in dit kader dat onder het huidige recht het ontbreken van maatschappelijk draagvlak niet betekent dat een ruimtelijke ontwikkeling in strijd is met een goede ruimtelijke ordening (zie ABRvS 20 november 2019, ECLI:NL:RVS:2019:3908, r.o. 3-3.1). Het bestaan van draagvlak is voor de rechtmatigheid van een ruimtelijk besluit juridisch gezien dus geen absolute must.

2. Discussies omtrent het al dan niet bestaan van draagvlak komen in juridische procedures veelvuldig voor, bijvoorbeeld bij procedures over windparken. Interessant is in dit kader de uitspraak van de Afdeling van 18 december 2019, ECLI:NL:RVS:2019:4209, waarin de Afdeling vooruit lijkt te lopen op de wijze waarop onder vigeur van de Omgevingswet voor participatie, en daarmee samenhangend draagvlak, een meer prominente rol is voorzien bij ruimtelijke besluitvorming. Centraal in deze uitspraak stond het besluit van de gemeente Venlo om twee bestemmingsplannen, waarin de realisatie van een windpark mogelijk zou worden gemaakt, niet vast te stellen. Etriplus, de initiatiefnemer van het windpark, gaat in beroep tegen dit weigeringsbesluit.

3. De gemeenteraad van Venlo had aan het weigeringsbesluit onder meer ten grondslag gelegd dat onvoldoende draagvlak zou bestaan voor het windpark, althans dat Etriplus onvoldoende onderzoek had uitgevoerd naar het draagvlak. Het gebrek aan draagvlak zou volgens de raad volgen uit het feit dat meer dan 100 omwonenden een zienswijze tegen het plan hadden ingediend. De Afdeling grijpt in eerste instantie terug naar de bekende jurisprudentielijn: de omstandigheid dat geen maatschappelijk draagvlak bestaat, betekent niet dat een bestemmingsplan niet in overeenstemming is met een goede ruimtelijke ordening. Voor zover draagvlak zou ontbreken, kan dit dan ook geen dragend argument zijn voor het weigeren van de planologische medewerking. Tot zover dus niets nieuws.

4. Bijzonder is echter wel de overweging van de Afdeling dat dit niet wegneemt dat op grond van gemeentelijk beleid van de initiatiefnemer kan worden verwacht dat hij (specifieke) handelingen verricht die zijn gericht op het informeren van omwonenden en het verwerven of vergroten van het maatschappelijk draagvlak voor de gewenste ontwikkeling. Het niet behoorlijk nakomen van een dergelijke verplichting kan volgens de Afdeling een reden zijn voor het bestuursorgaan om de gewenste planologische medewerking niet te verlenen. Het al dan niet bestaan van draagvlak is dus geen relevante omstandigheid voor de beoordeling van de rechtmatigheid van een bestemmingsplan, maar de mate waarin tijdens de voorbereiding van het bestemmingsplan omwonenden zijn geïnformeerd en handelingen zijn verricht die zijn gericht op het vergroten van draagvlak kan, bij het bestaan van beleid dat daarover regels stelt, wel degelijk relevant zijn voor de vraag of in redelijkheid kan worden geweigerd planologische medewerking te verlenen. In dit geval ontbrak dergelijk beleid. Etriplus heeft daarnaast volgens de Afdeling onweersproken gesteld dat zij wel degelijk inspanningen heeft verricht om het draagvlak voor het windpark te peilen en te vergroten, zoals onder meer het organiseren van informatie- en inspraakavonden.

5. De Afdeling verwijst in deze overweging tevens naar de uitspraak van 23 oktober 2019, ECLI:NL:RVS:2019:3580, waarin het bestemmingsplan ‘Borger, zonnepark Daalkampen’ van de gemeente Borger-Odoorn centraal stond. In deze zaak werd door de appellant gesteld dat de raad van Borger-Odoorn onvoldoende had aangetoond dat het beoogde zonnepark kon rekenen op breed draagvlak bij omwonenden. In dit geval was wél sprake van beleid waaraan zonnepark-initiatieven werden getoetst. Een van de beoordelingsaspecten in het beleid houdt in dat sprake moet zijn van een breed draagvlak bij omwonenden. De initiatiefnemer moet volgens dit beleid aantonen voldoende te hebben geïnvesteerd in het verkrijgen van dit draagvlak. Volgens de Afdeling is in het beleid echter geen harde randvoorwaarde neergelegd waaruit volgt dat een plan niet mag worden vastgesteld bij gebrek aan draagvlak of participatie. Volgens de Afdeling brengt het beleid slechts de wens tot uitdrukking dat voldoende maatschappelijk draagvlak wordt verkregen, alsmede de wens inwoners te laten participeren bij de planvorming, een wens waarvan de realisering primair op de weg van de initiatiefnemer is gelegen. Voorts overweegt de Afdeling dat de initiatiefnemer zich wel degelijk voldoende had ingespannen bij het bevorderen van draagvlak en participatie, zodat het plan niet in strijd met het gemeentelijke beleid is.

6. Hoewel de Afdeling dit niet expliciet overweegt, menen wij dat a-contrario zou kunnen worden geredeneerd dat indien de initiatiefnemer geen enkele inspanning had verricht om draagkracht te vergroten of inwoners te laten participeren, terwijl het beleid wel de verplichting daartoe zou bevatten, het besluit tot vaststelling van het bestemmingsplan in strijd met dit beleid zou kunnen worden geacht met een mogelijke vernietiging tot gevolg. Anders dan in de uitspraak van 18 december, waarin slechts wordt ingegaan op inspanningen gericht op het bevorderen van draagvlak, wordt in de uitspraak van 23 oktober ook expliciet gerefereerd aan participatieverplichtingen. Naast het feit dat beleid een initiatiefnemer gelet op de uitspraak van 18 december kan verplichten tot het verrichten van handelingen gericht op het vergroten van draagvlak, lijkt uit de uitspraak van 23 oktober dan ook te volgen dat beleid een initiatiefnemer ook kan verplichten tot het bevorderen van participatie.

7. De Afdeling lijkt hiermee een andere weg te zijn ingeslagen dan voorheen. In het verleden heeft de Afdeling immers in het kader van bestemmingsplanprocedures meermaals overwogen dat indien in een gemeentelijke verordening de mogelijkheid of verplichting is opgenomen inspraak te bieden, het betoog dat fouten zouden zijn gemaakt in de fase van de inspraak in het plan, geen gevolgen met zich mee kan brengen voor de rechtmatigheid van de gevolgde bestemmingsplanprocedure en het bestemmingsplan (Zie bijv. ABRvS 2 juli 2014, ECLI:NL:RVS:2014:2439, r.o. 2.1). Uit eerdere jurisprudentie van de Afdeling volgde dat aan artikel 3.1.6, eerste lid, onder e, van het Bro reeds werd voldaan wanneer een zienswijzeprocedure was ingericht en de inhoud van de reacties in een zienswijzenota zijn verwerkt (zie ABRvS 29 juni 2016, ECLI:NL:RVS:2016:1793, r.o. 3.1-3.2). De Afdeling lijkt daar met de uitspraken van 18 december en 23 oktober 2019 op te zijn teruggekomen. Beleidsregels die verplichten tot het verrichten van inspanningen om draagvlak en participatie te bewerkstelligen, lijken nu wel degelijk aan de rechtmatigheid van bestemmingsplannen in de weg te kunnen staan. Wij verwachten dat deze overwegingen grotendeels zijn ingegeven door de grotere rol die voor participatie en draagvlak is voorzien onder de Omgevingswet, en dat de Afdeling daar op vooruitloopt.

8. De Omgevingswetgever ziet participatie als een belangrijk onderdeel van de Omgevingswet, zoals bijvoorbeeld uitgebreid is verwoord in de Nota van Toelichting bij het Omgevingsbesluit (Stb. 2018, 290, p. 131-140). Participatie wordt door de Omgevingswetgever uitdrukkelijk gezien als een middel om draagvlak te creëren. Onder de Omgevingswet worden verschillende participatietrajecten verplicht gesteld, afhankelijk van het precieze ruimtelijke besluit dat in procedure is. Ten aanzien van het omgevingsplan bepaalt artikel 10.2 van het Omgevingsbesluit dat de gemeenteraad bij de (verplichte) kennisgeving van het voornemen om een omgevingsplan vast te stellen, dient aan te geven hoe burgers, bedrijven, maatschappelijke organisaties en bestuursorganen bij de voorbereiding worden betrokken. Bij de vaststelling van het omgevingsplan dient vervolgens te worden aangegeven hoe men is betrokken en wat daarvan het resultaat is geweest. De precieze inhoud van het participatietraject wordt verder niet voorgeschreven. Strikt genomen wordt ook niet verplicht dat participatie plaatsvindt; slechts wordt voorgeschreven dat wordt gemotiveerd hoe men is betrokken in de besluitvorming. Strikt genomen zou een besluit waarbij niet is geparticipeerd aan de letter van artikel 10.2 van het Omgevingsbesluit kunnen voldoen. Voor de daadwerkelijke inkleding van het participatieproces bestaat dus een zekere mate van flexibiliteit. De minister geeft in haar brief aan de Eerste Kamer van 17 mei 2019 aan dat heel bewust is gekozen om de vrijheid aan het bevoegd gezag, de raad en de initiatiefnemers te laten om eigen keuzes te maken ten aanzien van het participatieproces (Kamerstukken I 2018/19, 34 986, nr. B). Daarbij merkt zij op dat een belanghebbende ‘altijd naar de rechter kan gaan als hij vindt dat het bevoegd gezag de participatie niet goed heeft ingericht en daardoor zijn belangen niet voldoende zijn meegewogen’. Het niet openstellen van participatie zal naar onze mening dan ook niet leiden tot een schending van artikel 10.2 van het Omgevingsbesluit, maar eerder van artikel 3:2 en 3:4 van de Awb. De vraag blijft wel hoe intensief de bestuursrechter de participatieprocessen onder de Omgevingswet zal gaan toetsen en hoe snel zij in dat kader zal overwegen dat sprake is van een onzorgvuldige voorbereiding of onvoldoende belangenafweging.

9. De tekst van artikel 10.2 van het Omgevingsbesluit verschilt inhoudelijk niet veel van het huidige artikel 3.1.6, eerste lid, onder e, van de Wro. Wel lijkt de wetgever draagvlak en participatie onder de Omgevingswet meer op de voorgrond te plaatsen ten opzichte van het huidige ruimtelijke-ordeningsrecht. Gelet op de uitspraken van 18 december en 23 oktober 2019, is het voortaan mogelijk om initiatiefnemers op grond van gemeentelijk beleid te verplichten om bepaalde inspanningen te verrichten die zijn gericht op het vergroten van draagvlak of het inkleden van een participatieproces. Worden deze inspanningen niet verricht, dan kan het bevoegd gezag in redelijkheid planologische medewerking weigeren dan wel lijkt, gelet op de uitspraak van 23 oktober 2019, zelfs de rechtmatigheid van een vastgesteld bestemmingsplan in het geding te zijn. Wij zijn van mening dat deze uitspraken voorsorteren op de gedachte van de Omgevingswetgever dat participatie een prominentere rol moet spelen in de ruimtelijke besluitvorming. Nu de inhoudelijke bepalingen van artikel 3.1.6, eerste lid, onder e, van de Wro en artikel 10.2 van het Omgevingsbesluit inhoudelijk nauwelijks verschillen, verwachten wij dat de ingezette lijn ook onder de Omgevingswet zal blijven gelden. In ieder geval is met deze uitspraken duidelijk dat het verrichten van inspanningen om draagvlak te creëren ook onder het huidige recht niet altijd meer kan worden gezien als een vrijblijvendheid voor de initiatiefnemer.