De staatssecretaris van Infrastructuur en Milieu heeft in 2010 een Waterwetvergunning verleend voor het plaatsen van een waterkrachtcentrale in de Maas. Op deze activiteit is de Crisis- en herstelwet van toepassing. Op grond van het Besluit milieueffectrapportage dient voor de waterkrachtcentrale beoordeeld te worden of bijzondere omstandigheden, zoals omschreven in de selectiecriteria in bijlage III van de EEG-richtlijn milieueffectbeoordeling, het opstellen van een milieueffectrapport rechtvaardigen. In deze kwestie was in 2005 ten behoeve van een eerdere vergunningprocedure door de commissie voor de milieueffectrapportage in een advies kenbaar gemaakt dat er geen sprake was van bijzondere omstandigheden. De staatssecretaris is van mening dat dit advies ten tijde van de besluitvorming nog steeds actueel was en heeft in de overwegingen van het bestreden besluit mede op grond daarvan overwogen dat het doorlopen van de MER-procedure niet nodig is. De staatssecretaris had echter verzuimd om een beslissing als bedoeld in artikel 7.8b, eerste lid van de Wet milieubeheer, thans artikel 7.17, eerste lid van de Wet milieubeheer, te nemen. Deze verplichting behelst een gemotiveerd schriftelijk besluit waarin is aangegeven waarom er geen milieueffectrapport hoeft te worden opgesteld.

In de uitspraak van 13 juli 2011 (LJN BR1582) heeft de rechtbank vastgesteld dat vanwege het ontbreken van een beoordelingsbesluit de aanvraag ten onrechte in behandeling was genomen. Omdat op dit project de Crisis- en herstelwet van toepassing is, en artikel 1.5 van die wet de mogelijkheid biedt om een zodanig gebrek te passeren, mits de belanghebbenden daardoor niet zijn geschaad, heeft de rechtbank inhoudelijke overwegingen gewijd aan de MER-beoordeling. De rechtbank was van oordeel dat de voorhanden zijnde gegevens (oud en nieuw) voldoende waren om de belangrijke nadelige gevolgen voor het milieu – voornamelijk de visschade – in kaart te brengen en af te wegen en dat het volgen van een MER-beoordeling c.q. het opstellen van een MER geen toegevoegde waarde zal hebben. Om die reden is met toepassing van artikel 1.5 van de Chw het procedurele gebrek gepasseerd en is het beroep ongegrond verklaard.

In hoger beroep denkt de Afdeling bestuursrechtspraak daar echter anders over. Volgens de Afdeling blijkt uit de besluitvorming niet of de meest recente rapporten over vissterfte zijn beoordeeld. Daarom zal de staatssecretaris in een nieuw te nemen besluit alsnog een beoordeling van de bijzondere omstandigheden moeten maken. In dit geval mocht geen toepassing worden gegeven aan artikel 1.5 van de Chw. 

De Afdeling heeft naar mijn mening terecht gewezen op de wijze waarop met actuele onderzoeksgegevens moet worden omgegaan. In artikel 7.36a, onder b, van de Wet milieubeheer is bepaald dat het bevoegd gezag geen besluit neemt indien de gegevens die in het milieueffectrapport zijn opgenomen redelijkerwijs niet meer aan het besluit ten grondslag kunnen worden gelegd. Het ligt voor de hand om deze benadering ook te volgen bij MER-beoordelingsbesluiten. De uitspraak bevestigt dat niet zonder meer kan worden teruggevallen op een eerder uitgevoerde MER-beoordeling. De omstandigheden en milieugevolgen kunnen immers na verloop van tijd wijzigen. Hetzelfde geldt voor de kennis en inzichten op een bepaald terrein. Dit kan leiden tot een andere uitkomst omtrent MER-beoordeling.

Bij één aspect van de uitspraak plaats ik een kanttekening. De Afdeling stelt dat het gegeven dat ná 2005 nieuwe wetgeving en beleidsregels zijn vastgesteld, op zichzelf niet betekent dat de omstandigheden en feitelijke gevolgen zijn gewijzigd ten opzichte van 2005. In deze situatie werd de activiteit uitgevoerd in de Grensmaas, een aangewezen Natura 2000-gebied. Ná 2005 zijn er in het kader van het uit de Kaderrichtlijn Water voortkomende beheersprogramma voor de rijkswateren, nieuwe ecologische en waterkwaliteitsdoelstellingen van kracht geworden.

Deze nieuwe doelstellingen vragen mogelijk mitigerende maatregelen en een milieueffectrapport is dan een bij uitstek geschikt instrument om de activiteit in het licht van de actuele doelstellingen te beoordelen.