1. Bij eerste lezing van deze uitspraak bekruipt mij het gevoel dat dit niet zo'n bijzondere uitspraak is. Immers, ter zitting gaven GS van Noord-Holland aan hun eerder ingenomen standpunt niet langer te handhaven. De ABRvS kon daardoor dan ook eenvoudig stellen dat het uitrijden of injecteren van drijfmest in het Natura 2000-gebied Eilandspolder niet (meer) kon worden beschouwd als bestaand gebruik in de zin van de Natuurbeschermingswet 1998 (Nbw), met als automatisch gevolg dat het standpunt dat voor deze activiteit geen vergunning op grond van art. 19d, lid 3, Nbw nodig was, in ieder geval onvoldoende gemotiveerd was. Interessant is echter wat het vervolgtraject zal (kunnen) zijn en op welke wijze deze activiteit mogelijk toch toegestaan kan worden. Daarvoor is een aantal aspecten van belang.

2. Ten eerste is van belang de regeling in de Nbw voor het vergunningvrij zijn van bestaand gebruik. Op grond van art. 19d, lid 1, Nbw 1998 bestaat een vergunningplicht voor, kort gezegd, projecten en andere handelingen met een mogelijk significant negatief effect op Natura 2000-gebieden. Het artikel bevat echter ook een aantal uitzonderingen op deze vergunningplicht. Een van deze uitzonderingen betreft de situatie dat sprake is van bestaand gebruik (art. 19d, lid 3, Nbw). Echter, bestaand gebruik dat moet worden aangemerkt als een project met mogelijk significant negatieve gevolgen is wél weer vergunningplichtig (eveneens art. 19d, lid 3, Nbw). Om te bezien in hoeverre het uitrijden of injecteren van drijfmest niet vergunningplichtig is, is dus eerst van belang te weten of sprake is van bestaand gebruik. Bestaand gebruik is, sinds een wetswijziging die op 31 december 2011 in werking is getreden, in art. 1, sub m, Nbw gedefinieerd als ‘gebruik dat op 31 maart 2010 bekend is, of redelijkerwijs bekend had kunnen zijn bij het bevoegd gezag’. Het lijkt aannemelijk dat GS op 31 maart 2010 bekend waren of redelijkerwijs bekend hadden kunnen zijn met de onderhavige activiteit, zodat in beginsel sprake is van bestaand gebruik en dus ook nu nog, bij een nieuwe beoordeling door GS, geprofiteerd kan worden van deze uitzondering op de vergunningplicht.

3. De vervolgvraag is dan echter in hoeverre dit bestaande gebruik moet worden aangemerkt als een project. Dan is immers nog steeds sprake van een vergunningplicht. De uitspraak biedt niet veel aanknopingspunten om deze vraag in dit concrete geval te beantwoorden. Wel kan hierover in het algemeen het volgende worden opgemerkt. Het projectbegrip dient – op grond van vaste jurisprudentie (o.a. HvJ EG 7 september 2004, AB 2004/365) – ruim uitgelegd te worden, waarbij aansluiting kan worden gevonden bij de MER-Richtlijn. Daar waar het rapen van kievitseieren in het verleden door de ABRvS al is aangemerkt als een project (zie ABRvS 7 december 2005, JM 2006/8) kan zeker niet uitgesloten worden dat de onderhavige activiteit moet worden beschouwd als een project. In dat geval is dus in beginsel een vergunning op grond van art. 19d, lid 1, Nbw vereist.

4. Maar enige nuancering op die vergunningplicht is ook dan weer op zijn plaats. Als sprake is van een voortdurende activiteit die reeds plaatsvond op het moment dat de bescherming van de Vogel- en/of Habitatrichtlijn is gaan gelden, zou mogelijk toch nog beargumenteerd kunnen worden dat geen vergunning nodig is. In dit geval gaat het om mogelijke effecten op het Natura 2000-gebied Eilandspolder, welk gebied op 24 maart 2000 is aangewezen als Vogelrichtlijngebied. Gelet op de uitspraak van de ABRvS van 31 maart 2010 (zaaknr. 200903784/1) mag al het gebruik dat plaatsvond vóór deze datum en waarvoor ook toestemming was verleend (bijv. in de vorm van een Hinderwetvergunning of een geaccepteerde melding) worden voortgezet en hoeft dit niet alsnog beoordeeld te worden onder de Nbw. Als de betreffende activiteit echter enige tijd is onderbroken, of indien sprake is van verschillende, van elkaar te onderscheiden activiteiten, zou alsnog geoordeeld kunnen worden dat sprake is van een project. Een voorbeeld moge dit verduidelijken. Het uitbaggeren van een vaargeul kan – in theorie – continu plaatsvinden. Indien voor dit uitbaggeren toestemming is verleend voordat het regime van de Habitatrichtlijn is gaan gelden en het uitbaggeren sindsdien onveranderd is voortgezet, hoeft deze activiteit niet alsnog onder de Habitatrichtlijn (en dus, in Nederland, onder de Nbw) te worden beoordeeld. Indien echter – en dat is juist bij een activiteit als baggeren het geval – eens in de zoveel maanden/jaren gedurende een korte periode wordt gebaggerd, is niet sprake van één activiteit, maar van afzonderlijke activiteiten. Dan is niet meer relevant dat voor een bepaalde baggerperiode toestemming is verleend voordat het regime van de Habitatrichtlijn is gaan gelden; de nieuwe, op zichzelf staande activiteit moet dan alsnog worden beschouwd als een project waarvoor mogelijk een vergunningplicht geldt (aldus ook het HvJ EG 14 januari 2010, C-226/08, AB 2010/68).

5. Een belangrijke vraag bij het uitrijden en injecteren van drijfmest zal nu dus zijn of dit een voortdurende activiteit is waarvoor in het verleden reeds toestemming is verleend en die sindsdien min of meer onafgebroken is voortgezet. Het ligt niet erg voor de hand dat die situatie zich zal voordoen. Eerder zal sprake zijn van op zichzelf staande handelingen, die afzonderlijk als project zouden kunnen worden aangemerkt. Dat betekent dat er een zekere kans is dat deze activiteit weliswaar mogelijk kan worden aangemerkt als bestaand gebruik in de huidige definitie van de Nbw, maar dat tegelijkertijd aangenomen moet worden dat sprake is van een project. In dat geval geldt de uitzondering op de vergunningplicht van art. 19d, lid 1, Nbw niet.

6. Ten slotte de vraag of een en ander met de Wet natuur, waarvoor het wetsvoorstel eind 2011 ter consultatie is aangeboden, zal zijn opgelost. Kijkt men naar de tekst van het wetvoorstel, dan valt meteen op dat er geen specifieke regeling voor bestaand gebruik in het voorstel is opgenomen. De discussie over de vraag of sprake is van bestaand gebruik, dat tegelijkertijd een project is met mogelijk significante gevolgen, is dan dus niet meer relevant. Wat niet wijzigt, is de vergunningplicht voor projecten met mogelijk significant negatieve gevolgen en de uitleg van het projectbegrip zoals hierboven is beschreven. Ook onder de Wet natuur zal zich dus de situatie kunnen voordoen dat het injecteren of uitrijden van drijfmest vergunningplichtig is, ondanks het feit dat deze activiteit al gedurende langere tijd – zonder vergunning – wordt uitgevoerd.